اختصاصی شبکه اجتهاد: حداقل در فرهنگ ما، سخن گفتن از «کودک»، تداعی‌کننده افرادی با سن تقریبی ۳ تا ۷ سال است؛ اما شکل‌گیری این مفهوم برخاسته از آن چارچوبی است که ساخت مفاهیم و تعیین قلمرو آن‌ها را در حوزه زندگی روزمره را موجه می‌سازد. به‌عنوان‌مثال واژه و مفهوم «آب» در زندگی روزمره به هر چیز خیس‌کننده، قابل‌استفاده برای خوردن و شستشو که یخ می‌زند و می‌جوشد (دو کارکردی که ما در حیات متعارف با آن سروکار داریم) اطلاق می‌شود؛ اما هنگامی‌که در چارچوب‌های لازم برای تحقیق علمی مطرح شود، ترکیبی خاص از اتم‌های اکسیژن و هیدروژن یا میزان خاصی از خلوص و یا نیروی کشش درون‌مولکولی ملاک «آب بودن» قرار می‌گیرد. به همین ترتیب، علوم نیز باملاحظه اغراض خاصی که معطوف به آن شکل می‌گیرند، موضوعات خود را پس از اخذی استعاری از همان ذهن و زبان زیست روزمره، به چیزی در راستای غایات خود بدل می‌سازند.

گفتمان فقه اسلامی و میثاق حقوقی بین‌الملل، در این نقطه اشتراک دارند که سن کودک را متفاوت با سنی تعیین می‌کنند که معمولاً در فرهنگ‌عامه به ذهن متبادر می‌شود و همچنین معیارشان، چنانکه توضیح خواهیم داد خصوصاً در مورد فقه اسلامی، ماهیت زیستی (بیولوژیک) دارد و ازاین‌رو سن شخص را معیار پایان دوره کودکی و ورود به دوره بزرگ‌سالی قرار داده‌اند. البته ما امروز در قرن بیست‌ویک، با بسطی در دوگانه مفهومیِ «کودک/بزرگ‌سال» روبروییم، بسطی که حاصل آن مفهوم و دوره «نوجوانی» با سابقه‌ای کمتر از یک سده است. نوجوانی یک دوره گذار از کودکی به بزرگ‌سالی ولی با هویتی به لحاظ عرفی، روان‌شناختی و جامعه‌شناختی مستقل و به لحاظ حقوقی غیرمستقل است؛ یعنی در حقوق، دوگانه کودک/بالغ یا صغیر/رشید مطرح است؛ هرچند دوره کودکی در فقه اسلامی به دو دوره تمییز و عدم تمییز تقسیم شده است، چیزی که در قوانین کیفری فرانسه نیز موردتوجه واقع شده است.

یک مسئله اساسیِ علم حقوق به‌طور عام (شامل هرگونه فقه سنتی یا حقوق امروزی چه در حوزه خصوصی و عمومی) این است، یا باید باشد، که چگونه مسئولیت‌های حقوقی را با میزان درک و توان به دوش کشیدن آن مسئولیت همگام و متناسب سازد. چنین تناسبی «باید» تحفظ شود؛ چون معطوف بودن هر نظام حقوقی به‌غایت «عدالت»، این تناسب را به‌عنوان یک بنیان مطرح و همواره مطالبه می‌کند. مسئله دیگر که در اصل برخاسته از موقعیت امروزی است، عملکرد نظام‌های حقوقی در ذیل دولت‌های مدرن و زیر سایه ساختارهای سیاسی کلان است و بدین ترتیب وضعیت ویژه‌ای نسبت به آنچه با عنوان حقوق خصوصی در یک جامعه سنتی از آن سراغ داریم را پیش چشم می‌گذارد. فقه اسلامی/شیعی ما نیز در وضع کنونی کشورمان در متن رابطه یا بعضاً چالشی، میان وضع امروزی و تمسک به ادله سنتی خود (یعنی احادیث) قرار گرفته است.

حال که از یک وجهه نظر کلان، دانستیم غایت و وضع ایده‌آل هر ساختار حقوقی در جهت تحقق «عدالت» چگونه به مسئله تناسب آگاهی شخص و مسئولیت او مرتبط می‌شود، می‌بایست وجوهی از وضع موجود را نیز به تفصیلی مقتضیِ مقام، دریابیم تا سپس ارزیابی خود را، پیش از هرگونه بحث حاشیه‌ای و فرعی، بر اصل غایی فقه و حقوق (یعنی عدالت) به‌عنوان مبنای اعتبار موجودیتِ هر نظام حقوقی، استوار سازیم. بدین منظور و باملاحظه محدودیت مجال بحث و بررسی، ناگزیر مباحث مرتبط با حقوق کودک را با تمرکز بر مسئله مسئولیت کیفری و جرم در کودکان پی خواهیم گرفت.

در فقه اسلامی، کودکان ازاین‌جهت، یک‌بار به‌عنوان موضوع «تنبیه» اولیاء و بار دیگر به‌عنوان موضوع «تعزیر» حاکم شرع قرار گرفته‌اند. همچنین به دلیل مناقشات موجود در مرز کودکی و بزرگ‌سالی، مسئله «حدود» نیز به‌عنوان چالشی در مرز این دوگانه قابل‌طرح است. بنا بر ادله روایی که منظر فقه سنتی شیعه به شکل عمده تحت تأثیر آن شکل گرفته است، کودک، یا صغیر و یا صبی، فارغ از مباحث موجود در مباحث موسوم به معاملات، تا زمانی نسبت به معاصیِ منجر به مجازات «حد» مصون‌اند که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشند. این سن بنا بر نظر مشهور فقها، برای افراد ذکور، ۱۵ سال قمری و برای اناث، اتمام ۹ سال قمری تعیین شده است. پیش از این سنین، فرد به‌عنوان صغیر محسوب شده و از مجازات حد معاف و «تعزیر» خواهد شد. تعزیر نیز همواره کمتر از حد ولی تا جائی‌که کودک ممیز باشد می‌تواند به‌عنوان «تأدیب» مطرح شود اما قبل از سن تمییز، توجیه آنچه با عنوان کیفر و چه با عنوان تأدیب با دشواری‌هایی همراه است.

اما در قانون مجازات اسلامی ایرانِ پس از انقلاب جمهوری اسلامی، براساس فتاوای مشهور فقهی، همین سنین، یعنی سنین بلوغ جسمی و جنسی، به‌عنوان معیار مسئولیت جزایی تعیین شد (نک: ماده ۴۹)؛ این در حالی است که پیش از انقلاب اسلامی، حقوق جزایی ایران تحت تأثیر نظام حقوقی فرانسه (به‌عنوان پیشتاز در عرصه طرح و تصویب حقوق حمایتی کودکان)، سن زیر ۱۲ سال برای صغیر غیرممیز، سن زیر ۱۵ سال برای صغیر ممیز و بالای ۱۸ سال برای بزرگ‌سالی تعیین شده بود. البته با اعتراض بسیاری از حقوق‌دانان که اساساً بر حجیت علم تجربی (چون پزشکی و روانشناسی) استوار بود، سن رشد عقلی و احساسی، به‌عنوان شرط تحقق «عمد» و «جرم» و درنتیجه عدالت «کیفر» ی، میان ۱۷ تا ۱۹ سال اعلام می‌شد. مورد دیگری برای اصلاح ماده ۴۹ که عملاً به اصلاح فتوای سنتی فقهی و طرد یا تجدیدنظر در استظهار از اطلاق روایات وارده می‌انجامید، تمایزی بود که قانون مدنی در مورد رفع حجر کودک میان سن بلوغ و رشد گذاشته بود. ازاین‌جهت این اعتراض وارد بود که همین توجه و تمایز چرا در مورد مسئله‌ای به‌مراتب حساس‌تر مثل جریان «حد» و «قصاص» در حقوق کیفری مورد غفلت واقع شده است. همین چالش‌ها باعث شد در قانون جدید مجازات اسلامی (ماده ۹۱)، مبنای جدیدی برای محاسبه سن مسئولیت کیفری لحاظ شود. در تبصره این ماده، تشخیص سن مسئولیت کیفری براساس نظر کارشناس تعیین می‌شود، یعنی متخصصان رشته‌های مرتبط با کشف «علمی» شروطِ لازم برای جریان «حد» به‌عنوان مجازاتی مبنی بر مسئولیت تام کیفری.

تمایز این اصلاحیه با مرز معینی که برای پایان دوران کودکی برای تحقق مسئولیت تام کیفری آمده است و در قانون مجازات فرانسه و ایران قبل از انقلاب شاهد بودیم، در این است که سن ۱۸ سال به‌عنوان سن تحقق مسئولیت کیفری، نه به‌صورت مطلق، بلکه با این قید آمده است که «هرگاه افراد بالغ زیر ۱۸ سال ماهیت جرم انجام‌شده و یا حرمت آن را درک نکند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد [به مجازات‌های جایگزین حد و قصاص محکوم می‌شوند]». این قید، به قانون‌گذار و دستگاه قضایی اجازه می‌دهد که فرد زیر ۱۸ سال را در صورت درک موقعیت خود و عمل ارتکابی، که تشخیص آن با پزشکی قانونی و دیگر مراجعی است که قاضی تشخیص دهد، مجرم تشخیص داده و مجازات کند.

اشکالِ هرگونه تعیین سن به‌صورت مطلق، این است که همواره این پرسش را بی‌پاسخ می‌گذارد که چه فرقی میان یک روز پیش و یک روز پس از این سن در میزان درک و آگاهیِ شخص روی می‌دهد که مسئولیت کیفری تام را به‌درستی برای او نفی یا اثبات کند؟ همچنین اگر یک فرد مثلاً ۱۶ ساله دوست خود را به قتل رساند، با حس انزجار اولیای دم و افکار عمومی که او را مقصر و سزاوار قصاص می‌داند و این‌که تحقق «عمد» در مورد او مشکوک باشد را بسیار بعید می‌دانند، باید چه کرد؟ مسئله این است که وجود یک نظام حقوقی در یک مجموعه حاکمیتی که مسئول ایجاد نظم، برابری و عدالت است و متشکل از نظریه‌ها، قوانین موضوعه، دستگاه‌های مجری و قضایی است، نمی‌تواند از سویه‌های سکونت‌بخش آن برای جامعه چشم بپوشد و چنین وضعیت‌هایی را نادیده بگیرد؛ چون حداقل بخشی از آن عدالتی که معیار ارزیابی نظام حقوقی است، با احساس عادلانه بودن قضاوت‌های دستگاه قضا از سوی عموم مردم تعیین می‌شود. از دیگر سو، نمی‌توان هیچ مرز به لحاظ حقوقی قابل احرازی را معین ننمود و عنان امر را به کارشناسان-که قاعدتاً در این موارد در نهادی خاص مثل پزشکی قانونی تعین می‌یابد- واگذار نمود، چراکه به‌نوعی استبداد کارشناسی بدل می‌شود و به لحاظ عدم امکان ارزیابی آن توسط عمومِ غیرکارشناسان به لحاظ حقوقی حاشیه‌هایی جهت سوءاستفاده ایجاد می‌کند. اساساً به همین جهت است که قانون‌گذاری سعی دارد رویه‌های واحد و محدودی را در مقابل آزادی عمل قاضی ترسیم کند تا از استبداد قضایی جلوگیری شود.

بدین ترتیب می‌توان تلاش صورت گرفته در اصلاح قانون مجازات جدید در سال ۱۳۹۲ را گامی ارزشمند تلقی نمود. درعین‌حال باید توجه داشت که طبق گزارش آوریل ۲۰۱۶ سازمان دیده‌بان حقوق بشر (www.hrw.org)، ایران و پاکستان همچنان تنها دو کشوری هستند که با معیارهای بین‌المللی، به مجازات اعدام برای کودکان (یعنی هر فرد زیر ۱۸ سال) اقدام نموده‌اند. البته این گزارش از کاهش میزان اعدام از ۱۴ کودک (که همگی در ایران روی داده است) در سال ۲۰۱۴ به ۹ کودک (مجموع ۵ اعدام در پاکستان و ۴ اعدام در ایران) در ۲۰۱۶ خبر داده است. این وضعیت با توجه به اینکه معیارهای علمی (پزشکی و روان‌شناختی) در تمام دنیا گفتمانی واحد را بر می‌سازد و معمولاً جهانروا (universal) تلقی می‌شود، باید با توجه به قانون مجازات جدید موردتحقیق قرار گیرد. هرچند در این گزارش از سن دقیق محکومین به اعدام نامی برده نشده، ولی چنانچه همگی سنین نزدیک به ۱۸ سال داشته باشند و جهت دیگری جز سن آن‌ها در میان نباشد، به لحاظ حقوق انسانی قابل دفاع می‌نماید. متأسفانه پژوهشگران غیروابسته به نهادهای پژوهشی دولتی یا دیگر قوا نمی‌توانند به‌واسطه وضع امنیتی-سیاسی این نوع آمارها، به آن‌ها دست یابند؛ و این نیز به‌نوبه خود سبب می‌شود سویه‌های حقوقی و اجتماعی آن تحت‌الشعاع قرار گرفته و از بررسی انتقادی پژوهشگران این حوزه‌ها تن زند. همه دوستداران حقوق انسانی امیدوارند ملاحظات سیاسی کشورها به نفع حقوق افراد کنار زده شوند و مسائل حقوقی کودکان قربانی منافع سیاسی نباشد.

اگر خصوصیات بومی مکان‌هایی که اسلام دوران صدر در آن توسعه و سازمان‌یافته و بر سروشکل اجراشدن این آموزه‌ها اثر گذاشته را در نظر آورده و بکوشیم آن‌ها از آموزه‌های عام و جهان‌شمول متمایز سازیم، اینکه تمام مذاهب اسلامی تحت تأثیر آموزه‌های مترقی اسلام از همان ابتدا به کنوانسیون بین‌المللی حمایت از حقوق کودکان (۱۹۸۹) پیوسته‌اند، خود حاکی از توافق کامل اسلام با مسئله حمایت از کودکان است. اما دو نکته قابل‌توجه: اول اینکه این کشورها با حق شرط، این کنوانسیون را پذیرفته‌اند، ازجمله ایران که آن را پس از تصویب در مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۷۲، مشروط به عدم مخالفت با قوانین داخلی و موازین شرعی پایبندی خود را به آن اعلام نموده است. این حق شرط‌ها به لحاظ بین‌المللی چالش‌برانگیز و به لحاظ ملاحظات داخلی ملل مسلمان ناگزیر بوده‌اند. مشکلاتی از این قبیل، مثل تعیین «سن» موردتوافق تمام جوامع، به مسئله کلان‌تر ایجاد توازن میان مناسبات برون‌مرزی کشورهای مسلمان و ملاحظات داخلی آن‌ها ارجاع می‌یابد. نکته دوم این است که نگاه پیشتازانه اسلام به حمایت از کودکان، همچون دیگر اقشار آسیب‌پذیر، ماهیت اخلاقی و یا عبادی داشته و مبتنی بر قصد و نیت شخصی، مورد ارزیابیِ آخرت‌گرایانه قرار می‌گیرد. حال‌آنکه سامان حقوقیِ دولت-ملت‌های مدرن به دنبال ماهیت حقوقی بخشیدن به آن‌ها هستند تا بدین طریق، احراز آن‌ها از قصد و نیت شخصی فراتر رفته، عینی‌تر شود و تضمین اجرایی مادی و این‌دنیایی (سکولار) داشته باشند.

درنهایت به نظر می‌رسد قابلیت فوق‌العاده اسلام جهت حمایت از کرامت انسانی ازجمله کودکان را بتوان حداقل با ۱۰ عنوان فهرست نمود:

۱- تعیین نسب به‌عنوان زمینه یافتن شخصیت حقوقی و هویت اجتماعی؛

۲- حق نفقه؛

۳- حق حیات و سلامتی؛

۴- برخورداری از حمایت و احترام حتی از دوره جنینی و پیش از تولد؛

۵- حق نام‌گذاری نیکو؛

۶- حق تغذیه با شیر مادر در دو سال ابتدای تولد؛

۷- حق حضانت؛

۸- حق بازی و تعلیم و تربیت؛

۹- حق محبت و رفق و مدارا از سوی اولیاء؛

۱۰- حق استیفای قصاص (به‌استثنای قتل پدر)؛

اما چنانکه گذشت غالب این موارد ماهیت حقوقی ندارد و محتاج بازخوانی حقوقیِ متناسب با شرایط جوامع اسلامی است. جوامع اسلامی امروز در وضعیتی قرار دارند که می‌بایست هم کودکی و هم حقوق او را با بازخوانی منابع دینی خود از نو بازیافته و تفکیکی تفصیلی میان موضوعات و احکام قائل شده و مسئله بلوغ و سن رشد لازم برای پذیرش مسئولیت کیفری را با معیارهای به لحاظ حجج فقهی قابل‌قبول تعیین نمایند. تعیین حقوقی ماهیت کودکی، در قبال بزرگ‌سالی به‌عنوان موضوع اصلی مسئولیت کیفری، نباید صرفاً زیستی به معنای متعارف، یعنی منطبق با بلوغ جنسی و جسمی، تعیین شود؛ چون ایده‌آل برخاسته از درک کلی ما از مقومات «عدالت» چنین است که هرکس به میزان «جرم» باید مجازات شود و جرم با تحقق «عمد» و این‌یکی نیز مبتنی بر «آگاهی» و توجه است؛ یعنی کمال عدالت در باب مجازات این است که مسئولیت کیفری صرفاً براساس توانایی‌های شناختی هر فرد تعیین شود، اما ازآنجاکه به لحاظ عملی، ارزیابی تک‌تک متهمان ممکن نیست، حقوق‌دانان ترجیح می‌دهند از معیار کلی‌تر و به لحاظ احرازی منضبط‌تر «سن» استفاده کنند؛ اما همه این ملاحظاتِ در جای خود بااهمیت، نباید سبب شود از نظم و انضباط حقوقی (که انعکاسی از نظم کلان‌تری است که هر دستگاه سیاسی از نظام حقوقیِ خود مطالبه می‌کند) مطلقاً دفاع کنیم حتی درصورتی‌که عدالت فردی را زیر پا گذارد. درنهایت، قانون‌گذار تا جایی که انضباط حقوقیِ لازم نقض نشود، موظف به حفظ کثرت و تشکیک در تعیین مسئولیت کیفری است و باید از معیار قرار دادن یک سن مطلق بپرهیزد. نتیجه کلی این وضع دشواری که هر قانون‌گذاری با آن روبروست، این است که فرایند تأمین عدالت فردی و نظم اجتماعی همواره باید همچو پروژه‌ای گشوده و نزدیک‌شونده به وضعیت ایده‌آل تلقی شود.