شبکه اجتهاد: غالب شریعتمداران بر این باورند که بنای شریعت اسلامی و یا هر شریعت آسمانی بر مبنای کتاب و سنت و وحی الهی است؛ و دلیل و خاستگاه احکام شرعی جز این دو منبع منور نمی‌تواند باشد و یا باید به این دو مأخذ آسمانی برگردد. کسانی که اخباری می‌اندیشند، بر این ادعا بیشتر پای می‌فشارند و منبع و مأخذی را برای احکام جز کتاب و سنت نمی‌شناسند. در این که کتاب و سنت حاوی احکام شرعی و اوامر و نواهی الهی است، تردید نیست؛ اما پرسش اساسی این است که: تمام احکام مربوط به زندگی بشر باید به کتاب و سنت برگردد؟ و برای هر رویدادی باید حکم آن را در کتاب و سنت جست و تکلیف آدمیان را از آنجا روشن کرد؟ پرسش دوم این است که: آیا احکام موجود در کتاب و سنت در خلأ شکل گرفته و یا در ظرف زمان و مکان، با حفظ مناسبات موجود و نحوه رابطه پرسندگان از پیامبر(ص) و امام تدوین یافته است؟ سوم اینکه اگر شرایط و عوامل تشکیل‌دهنده موضوع حکم، تغییر یافت، سرنوشت حکم با موضوع تحول‌یافته چه می‌شود؟
در اینجا چون سخن بر سر شریعت اسلامی است، ناچارم به نحو اجمال نکته‌ای تاریخی را به عنوان مقدمه بیاورم تا روشن شود که دو عنصر زمان و مکان و شرایط پیرامونی موضوع در شکل‌گیری احکام تا چه میزان تأثیر داشته است؟ ناگفته نماند که نگارنده فهم تاریخی احکام را از منابع استنباط می‌دانم.
سرزمین مکه که پیامبر اسلام(ص) در آن مبعوث گردیدند، دیاری عاری از فرهنگ و سواد و خواندن نبود و جهل و «جاهلیت» به معنای بی‌سوادی نیست، بلکه به معنای نابردباری و بی‌تحملی و خشمناکی است. مکه شهری تجاری محسوب می‌شد و امور تجاری در صدر اهتمام بود و طایفه قریش بر آن تسلط تجاری داشتند. غالبا شهری که معابد و اماکن مقدس دارد و زیارتگاه مردمان است، از رونق تجاری بیشتری برخوردار است. خداوند در داستان لشکرکشی ابرهه و شکست اصحاب فیل در مکه، بر سر مکیان منت می‌گذارد: این واقعه رخ داد تا راههای تجارت شما در امان بماند.
بسیاری از مفسران و فقهای شیعه سوره ایلاف را با سوره فیل یکی دانسته و «لام» لایلاف قریش را لام علت برای شکست حبشیان گفته‌اند، یعنی اصحاب ابرهه شکست خوردند تا سفرهای تجاری قریش در تابستان به شام و در زمستان به یمن در امان باشد؛ بنابراین خدایی را بپرستید که شما را از گرسنگی و ترس نجات داد (الذی اطعمهم من جوع و آمنهم من خوف). البته این امنیت و تجارت چیزی بود که حضرت ابراهیم در هنگام بنای کعبه از خدا خواسته بود: «رب اجعل هذا بلدا آمنا و ارزق اهله من الثمرات» (بقره، ۱۲۶) می‌دانیم که مکه سر راه تجارت شام و فلسطین قرار داشت، چون به دریای سرخ وصل می‌شد و از آنجا به اقیانوس هند راه پیدا می‌کرد.
جامعه زمان بعثت از سه طبقه تشکیل می‌شد: احرار، عبید و موالی. موالی از طبقه احرار پایین‌تر و از طبقه بردگان بالاتر بود. (جرجی زیدان، العرب قبل الاسلام، ص۶۲) این جامعه در هیچ مورد خلأ قانونی نداشت؛ مهمترین قوانین آنان قانون تجارت و بعد از آن ازدواج بود. به تعبیر جرجی زیدان: والتجاره کانت عندهم قانونیه بعقود و صکوک؛ تجارت نزد عرب با عقد و سند انجام می‌شد (همان). بزرگترین آیه قرآن (بقرهر۲۸۱) درباره سندنویسی وام است. مرکز قانون‌گذاری آنان محلی به نام «دارالندوه» بود.
علت این که در نظام سیاسی جزیره‌العرب ماههای حرام به رسمیت شناخته شد، این بود که چهار ماه در سال داد و ستدهای تجاری در امان بماند و آسیب اقتصادی بر جامعه وارد نگردد. امنیت تجاری برای قریش اهمیت داشت. بر این اساس در قرآن امنیت و معیشت توامان آمده است. یکی از فلسفه‌های تشریع حج در بیان قرآن کریم، تأمین منافع اقتصادی است: «لیشهدوا منافع لهم و یذکروا اسم الله» (حج، ۲۷) در کتاب کافى مىخوانیم: ربیع بن خثیم از امام‌صادق(ع) تفسیر این کلمه را خواست، امام فرمود: «منافع» دنیا و «منافع» آخرت را هر دو در بر مىگیرد (تفسیر نورالثقلین، ج۳، ص۴۴۸). جواد علی در جلد پنجم کتاب المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام بابی دارد با عنوان «الفقه الجاهلی». در آنجا می‌گوید: «فقه جاهلیت چیزی بود که روابط مردم را نظم و شکل می‌داد و حلال و حرام را که در عرف مردم بود، بیان می‌کرد و جاهلیت عرب شریعت خاص خود را داشت… چون قوانین برخاسته از شرایط زمان و مکان است؛ لهذا قوانین در میان قبایل عرب عدنانی که شمال بود، با عرب قحطانی که جنوب بود تفاوت داشت.» (همان ص۴۶۹ به بعد) به تعبیر این محقق عراقی خاستگاه و مبدأ تدوین این قوانین چهار چیز بود: عرف، شرایع قبل، اوامر اولی‌الامر و احکامی که اصحاب رأی وضع می‌کردند. (همان، ص۴۷۸) به مجموعه این قوانین «سنت» می‌گفتند. این احکام تنها در مکه وجود نداشت، در مدینه که از جهت فرهنگ جلوتر بود، قوانین مترقی‌تری وجود داشت، چون اعراب جنوب که صاحب تمدن بودند، بیشتر به مدینه مهاجرت کرده بودند. ضمنا شریعت یهود در بخش عبادت و تجارت تقریبا بر مدینه حاکم بود.
مواجهه اسلام با قوانین موجود جاهلی
پیامبر بزرگ اسلام(ص) در مواجهه با جامعه موجود جزیره‌العرب به دو چیز احترام می‌گذاشت: یکی عرف و دیگری عقل. علامه طباطبایی در تفسیر آیه شریفه «و أمُر بالعُرف» (اعرافر۱۹۹) می‌گوید: و العرف هو ما یعرفه عقلاء المجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الأعمال النادره الشاذه: کلمه «عرف» به معناى آن سنن و سیرههاى جمیل جارى در جامعه است که عقلاى جامعه آنها را مىشناسند، به خلاف آن اعمال نادر و غیر مرسومى که عقل اجتماعى انکارش مىکند (المیزان، ج۸، ص۳۸۰)
مرحوم شیخ طوسی در تبیان می‌گوید: قوله «و أمُر بالعُرف» یعنی بالمعروف و هو کل ما حسن فی العقل فعله او فی الشرع و لم یکن منکرا و لا قبیحا عند العقلاء: عرف یعنی چیزی که در نظام عقل یا شرع مورد پسند آید و در نزد عقلا زشت نباشد (التبیان فى تفسیر القرآن، ج۵، ص۶۲) با این توجه ناقلان تاریخ فقه اسلام می‌گویند: «و لذلک فان فقه الحجاز کان من جمله المنابع التی عرف منها الفقه الاسلامی»؛ یعنی فقه حجاز از جمله منابع شریعت اسلامی است (جواد علی، ج۵، ص۴۸۳). در ذیل مطالبی که آمد نکاتی را به عنوان مدعا دنبال می‌کنم.
۱ـ در مقاله پیشین سخن راجع به تعامل فقها با بناهای عقلا در جهان امروز بود. در اینجا صحبت راجع به مواجهه و تعامل پیامبر(ص) با جامعه و قبایل عصر خود می‌باشد. احکامی که مبدأ آن ادیان پیشین و یا عرف مردم و یا اصحاب حل و عقد و یا رؤسای قبایل وضع کرده بودند، در نگاه پیامبر یکسره باطل نبود. در مقاله قبل پنج سنتی که عبدالمطلب گذاشته بود و در اسلام اجرا شد، یاد گشت. شگفت این که پیامبر(ص) ادیان موجود میان عرب را به جز شرک و بت‌پرستی، بالجمله باطل ندانست (بقرهر۶۲). غالب احکام موجود که در تنظیمات امور مردم رواج داشت، به عنوان احکام امضایی در اسلام اجرا شد، به جز احکامی که با توحید و معاد و اخلاق در تضاد بود و یا برخلاف مصلحت آدمیان به شمار می‌رفت؛ مانند ربا و قمار و… هرچند اینها هم در نزد عقلا قباحت داشت و در زندگی مردم قاعده نبود، استثنائاتی بود مانند جرایم دیگر که در جوامع رخ می‌دهد و معدودی مرتکب می‌شوند (مانند قتل، سرقت و زنا که در قرآن نهی شده). وجود این جرایم دلیل بر آن نیست که نزد مردم جاهلیت یک قاعده بوده، بلکه همه عقلای قوم آن را قبیح می‌دانستند.
آیین دادرسی در میان قبایل عرب وجود داشت؛ چنان‌که در حل نزاع‌ها، رئیس قبیله به عنوان حکم داوری می‌کرد. با وجود پیامبر(ص) در مدینه، این داوری‌های پراکنده به منصب قضا تبدیل شد و رئیس آن شخص پیامبر اکرم(ص) بود و خداوند از مردم خواست تا قضاوت پیامبر را داوری نهایی بدانند. (نساءر۶۰).
۲ـ احکامی که پیامبر(ص) به عنوان احکام پیش از اسلام، با آن مواجه گشت، احکام عبادی، سیاسی و معاملاتی بود. در بخش عبادات پاره‌ای از شکلها را عوض کرد و به تمامی آنها جهت توحیدی داد؛ مانند مناسک حج و نماز٫ برخی از احکام را نیز خود تأسیس کرد و پاره‌ای را تعدیل فرمود؛ مانند مسائل مربوط به روزه. احکام تأسیسی اسلام عمدتا در زمینه عبادات است؛ زیرا بت‌پرستی عبادت غالب مردم بود. عبادت و اعتکاف آنان در ایام حج و در کنار کعبه حالت مخصوصی داشت: «و ما کان صلاتهم عند البیت الا مکاء و تصدیه: عبادت آنان در کنار کعبه سوت و کف بود.» (انفال ر۳۴) طبری در تفسیر خود از ابن‌عباس صحابی و مفسر برجسته نقل می‌کند که عربها عریان بر گرد کعبه طواف می‌کردند و دو دست خود را مقابل دهان روی هم می‌گذاشتند و سوت و سپس کف می‌زدند! سعی صفا و مروه در فاصله میان دو بت انجام می‌شد؛ و در یک کلام، دعوت پیامبر(ص) نفی شرک و بت‌پرستی و خواندن به سوی توحید و خدای واحد بود. عبادت در برابر بتان را به عبادت در برابر خداوند یکتا جهت داد.
سعی می‌کرد برای اهمیت‌دادن به عقل، دعوت خود را با استدلال قرین سازد و از مخالفان خود طلب دلیل نماید: «ام اتخذوا من دون الله الهه؟ قل‌‌‌هاتوا برهانکم» (انبیار۲۴) در بخش معاملات و سیاسات نیز پیامبر اکرم(ص) از عرف و سیره عقلا جدا نگشت و کثیری از احکام موجود را در شریعت خود جاری ساخت که اینها را «احکام امضایی» می‌گویند. کسانی که این احکام را وضع کرده بودند، نوعا مصلحت جامعه و یا قبیله را در نظر داشتند. دغدغه مهم حضرت در عرصه‌های سیاسی و اجتماعی، رعایت عدالت بود: «قل امرَ ربی بالقسط» (اعرافر۲۹) و این که مردم از نحوه معاملات و شیوه مدیریت جامعه ستم نبینند. احکام این موضوعات هیچ راز و رمزی در بر نداشت.
مقاصد شریعت بر همگان آشکار بود. مهم تناسب حکم با موضوع بود. اگر حرمت ربا را تأکید فرمود (بقرهر۲۷۵) و اگر کم‌فروشان را نفرین کرد (مطففینر۱تا ۳) و اگر فروشندگان را به وفای کیل و میزان دعوت کرد (اعرافر۸۵) و اگر فرمود: «ان الله یأمر بالعدل و الاحسان و ایتاء ذی القربی و ینهی عن الفحشاء و المنکر و البغی» (نحلر۹۰) و اگر برای زنا(نورر۲)، سرقت (مائدهر۳۸)، محارب (مائدهر۳۳) و قتل (بقرهر۱۷۸) مجازات معین کرد و اگر دعوت به ادای امانت نمود (نسار۵۸) و اگر برای ازدواج و طلاق احکامی آورد و از طلاق‌دهندگان خواست تا با زوجه مطلقه به عرف و عدالت برخورد کنند (بقرهر۲۳۱) و اگر کتمان شهادت را گناه شمرد (بقرهر۲۸۳) و اگر شورا و بیعت را مورد تأکید قرار داد (آل عمران ر۱۵۹) و اگر طیبات را حلال و خبایث را حرام شمرد (اعرافر۱۵۷) و در یک کلام، اگر با ظلم و کفر سخت مبارزه کرد، هیچ‌کدام از این اوامر و نواهی جنبه رازگونگی نداشت و عقلا و عرف جامعه آن را می‌پسندیدند و می‌پذیرفتند. اگر کفار از حضرت چیزهای رازگونه از قبیل معجزه طلب می‌کردند، پاسخ او این بود که: «هل کنت الا بشرا رسولا» (اسراء، ۸۹ ـ۹۴) آیین پیامبر اکرم(ص) که ریشه در وحی داشت، یک آیین بشری و در جهت مصلحت آدمیان بود. وحیانی بودن به معنای غیرعقلانی و غیرفطری بودن نیست.
۳ـ قوانینی که پیامبر(ص) برای سعادت آدمیان آورد، بر دو پایه استوار بود: فطرت و عقلانیت. حضرت علی(ع) دعوت پیامبران را در راستای احیای فطرت و برانگیختن عقلانیت می‌داند: «و واتر الیهم انبیائه لیستادوهم میثاق فطرته… و یثیروا لهم دفائن العقول» (نهج‌البلاغه، خطبه۱) قوانینی که پیامبر(ص) تأیید و یا تشریع کرد، با عقل و فطرت انسان‌های عصر خود سازگار بود و هیچ‌گاه عقلای قوم در برابرش نایستادند و اگر معدوی ایستادند، در دل قبول داشتند که این قوانین به نجات انسان نزدیکتر است. کسانی که بر مسلک دین حنیف بودند، دعوتش را زود پذیرا شدند. شریعت عقلانی و فطری یعنی شریعتی که ناسازگار با عقل و فطرت نباشد. روایت مرفوعه‌ای که می‌گوید: «ان دین الله لا یصاب بالعقول»، اگر از لحاظ سند درست باشد، در مقام بیان این معنا نیست که شریعت را از مدار عقلانیت خارج کند و آن را رازآلود نماید. مضافا ادامه روایت دارد: «العقول الناقصه و آراء الباطله». روشن است که عقل ناقص و رأی باطل نمی‌تواند دین را درک کند. اگر عقل انسان به مبنا و ملاکات احکام دست نمی‌یافت، تعلیل کردن برخی احکام و دعوت به تعقل در قرآن لغو می‌نمود.
مرحوم شهیدمطهری یکی از راههای فطری کردن احکام را عقلانی کردن آن می‌داند: «اتکا و وابستگی اسلام را با فطرت با مشخصات ذیل می‌توان شناخت: ۱ـ پذیرش و واردکردن عقل در حریم دین: هیچ دینی مانند اسلام با عقل پیوند نزدیک نداشته است و برای او «حق» قائل نشده است. کدام دین را می‌توان پیدا کرد که عقل را یکی از منابع احکام خود معرفی کند؟ فقهای اسلام منابع و مدارک احکام را چهار چیز شمرده‌اند: کتاب، سنت، اجماع و عقل. فقهای اسلام میان عقل و شرع رابطه ناگسستنی قائلند وآن را قاعده ملازمه می‌نامند. می‌گویند: کل ما حَکَمَ به الشرع، حکم به العقل و کل ما حکمَ به العقل حکم به الشرع٫» شهیدمطهری عقل را از آنجا مبنا قرار می‌دهد که: «عقل در فقه اسلامی، هم می‌تواند خود اکتشاف‌کننده یک قانون باشد و هم می‌تواند قانونی را تقیید و تحدید و یا آن را تعمیم دهد و هم می‌تواند در استنباط از سایر منابع و مدارک مددکار خوبی باشد. حق دخالت عقل از آنجا پیدا شده که مقررات اسلامی با واقعیت زندگی سر و کار دارد. اسلام برای تعلیمات خود رمزهای مجهول لاینحل آسمانی قائل نشده است» (مجموعه آثار، ج۳، ص۱۹۰)
مرحوم آیت‌الله منتظری در این راستا می‌گوید: اگر فقیه در حوزه احکامی که به یقین تعبدی نمی‌باشند، با تشخیص کارشناس به تغییر مصلحت و مفسده واقعی قطع و یقین پیدا کرد، به طوری که بقای حکم اول گزاف باشد، در چنین موردی می‌تواند حکم جدید را استنباط نماید. در حقیقت در این‌گونه موارد حکم سابق تغییر نیافته، بلکه موضوع حقیقی آن که همان مصالح یا مفاسد واقعی باشد، تغییر کرده است؛ بنابراین تغییر احکام در موارد ذکر شده، هیچ منافاتی با روایات دال بر اینکه «حلال محمد حلال الی یوم القیمه و حرامه حرام الی یوم القیمه» ندارد. (مجازات‌های اسلامی و حقوق بشر، ص۱۰۱)
اینکه اسلام برای احکام خود راز و رمز آسمانی قائل نیست، سخن مهم و کارگشایی است. احکامی که در جاهلیت تشریع گشته بود و عقلای قوم تأیید کرده بودند، گزافی و از روی هوس و دور از مصلحت آدمیان نبوده است. پیامبر(ص) نیز براساس مصلحت عرف جامعه انگشت تأیید پای احکام پیشین نهاد.
دانش کلام و تفسیر و فقه و حدیث از آنجا شکل گرفت که مفسران و متکلمان خواستند تا گزاره‌های دینی را عقلایی و مستدل نمایند؛ جز اشعریان که با عقلی دانستن احکام سر ناسازگاری داشتند و حسن و قبح ذاتی برای احکام قائل نبودند و اگر گروهی از آنان قائل بودند، قابل کشف نمی‌دانستند و می‌گفتند: «هر چه آن خسرو کند شیرین بود»؛ ولی مفسران شیعی با پذیرفتن عقل، راه عقلانی کردن گزاره‌ها و احکام را پیمودند و باب اجتهاد را با قرار دادن عقل به عنوان یکی از منابع چهارگانه، از نخست گشودند.
۴ـ اینکه ما از عقل سخن می‌گوییم، منظور عقل عملی است؛ یعنی باید‌ها و نبایدهای اعتباری که منشأ آن عقل نظری است. انسان همواره از لحاظ عقل و تجربه در تکامل است. پیامبر اکرم(ص) با انسان سخن گفته و شریعتش را برای انسان کامل به کمال رسانده است.آیا کمال انسان در عصر بعثت پایان یافته و عقل و فطرت در آن زمان به منتهی درجه کمال رسیده بود؟ اینکه دین خداوند به طور کامل عرضه شد (الیوم اکملت لکم دینکم) برای همه بشریت و در همه عرصه‌ها کامل بود؟ یا برای انسان‌های آن عصر و در عرصه هدایت؟ نمی‌توان گفت انسان از لحاظ عقلی پس از پیامبر(ص)، هیچ کمالی نداشته است. تاریخ خلاف این را می‌گوید. اگر انسان تحول یافت، سنتهای مربوط به زندگی نیز لاجرم تحول‌پذیر است. تفسیرهای مربوط به دین نیز تحول‌پذیر است. انسان‌شناسی و جهان‌شناسی این روزگار غیر از انسان‌شناسی و جهان‌شناسی اعصار پیشین است.
شریعت باید در قواره عصر و انسان امروز باشد. تفاسیر محمد عبده و رشید رضا و طنطاوی تا علامه طباطبایی که بعد از عصر شکوفایی علم نگارش یافته، با تفاسیری که در قرون اولیه چون تفسیر جامع طبری و تبیان شیخ طوسی و مفاتیح‌الغیب فخر رازی و دیگران نوشته شده، تفاوت‌های عمده دارد؛ زیرا مقتضیات این روزگار تفسیر دیگری از متون دینی می‌جوید. احکام اجتماعی و سیاسی و معاملاتی اسلام نیز چنین است؛ باید مقتضای عقل و فطرت و مصلحت آدمیان را در نظر داشت. مناسک را در راستای مقاصد دید. نباید عرف و سیره عقلا را در استنباط احکام نادیده انگاشت. باید احکام اجتماعی و معاملاتی و سیاسی را در بستر عقلایی توجیه کنیم.
جزم و جمود در این امور معنا ندارد؛ فی‌المثل قباحتی که برده‌داری در جهان امروز دارد، در عرف عصر بعثت نداشت، لهذا شریعت اسلام آن را امضا نمود و احکام انسانی‌تری برای بردگان و کنیزان آورد. قرآن کریم برای دو انسان نابرابر به «عبد مملوک» مثال می‌زند: «ضرب الله عبدا مملوکا لایقدر علی شئ…»(نحلر۷۴) و از اولیای بردگان و کنیزان خواست تا وسایل ازدواج آنان را فراهم نماید: «وانکحوا الایامی منکم والصالحین من عبادکم و امائکم» (نورر۳۱). کسی به پیامبر اسلام اعتراض نکرد که چرا برده‌داری را به رسمیت شناخته‌اید؟ شاید عکس آن ممکن بود اتفاق بیفتد.
در عصر حاضر به دلیل تکامل بیشتر عقل و فطرت، بشر برده‌داری را به رسمیت نمی‌شناسد. در آمریکا تا اوایل قرن نوزدهم تجارت برده وجود داشت. هنگامی که آبراهام لینکلن با شعار برچیدن برده‌داری در انتخابات سال ۱۸۶۰م به پیروزی رسید، در برخی ایالت‌ها آزادی بردگان را برنمی‌تافتند تا اینکه تجارت برده در قانون آمریکا لغو گردید.
برخلاف توصیه رفتار انسانی که اسلام درباره بردگان سفارش کرد، اروپاییان تا قرن نوزدهم، بندگان را به زنجیر می‌کشیدند و هیچ حق و سهمی برایشان قائل نبودند. (ماخت، نورمن‌لی، تاریخ برده‌داری، ترجمه سه‍یل سمی)
ثبات و جامعیت در اسلام
۵ـ دوستی در روزنامه اطلاعات، مورخ شنبه۱۰ر۹ر۹۷ مقاله‌ای با عنوان «ثبات و جامعیت در اسلام» در نقد نوشته‌های این جانب نوشت و سخن خود را بر چند مبانی بنیاد نهاد، از جمله اینکه «تشریع و قانون‌گذاری از آن خداست و رای هیچ کس برای هیچ کس الزام‌آور نیست، مگر تکلیف خدا؛ چنان که می‌فرماید: «ان الحکم الا لله. امر ان لا تعبدوا الا ایاه».
در نقد نوشته این برادر یادآور می‌شوم: اولا واژه «حکم» در قرآن را معادل قانون‌گرفتن، جای تأمل است. «حکم» در شعر جاهلی و در ادبیات عرب و قرآن به معنای قانون نیامده است. حکم در قرآن یا به معنای فصل خصومات است یا به معنای رشد و حکمت: «فان جاوک فاحکم بینهم او اعرض عنهم» (مائده ر۴۲) «و داوود و سلیمان اذ یحکمان فی الحرث» (انبیاءر۷۸) «و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» (نساءر۵۸) و برخی آیات دیگر که به معنای فصل خصومت و داوری میان متنازعین است: «و لمّا بلغ اشدّه آتیناه حکما و علما» (یوسفر۲۲) «فوهب ربی حکما» (شعراءر۲۱)، به معنای دانش و حکمت است. در آیات ۴۷ و ۴۸ سوره مائده می‌خوانیم: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون» که اشاره به قوم یهود و نصاری است که در قضاوت، برخلاف شریعت خود داوری می‌کردند. تازه فرضاً بگوییم حکم به معنای قانون‌گذاری است، اینکه بگوییم قانون‌گذاری فقط از آن خداست، جای تأمل بیشتری است.
آیا قوانینی که در نهادهای بین‌المللی و کنوانسیون‌ها تدوین می‌شود و پاره‌ای از آنها برای کشورهای عضو الزام‌آور است، نامشروع است و باید ازآن سر پیچید؟ کسانی که در صدر مشروطیت با نهاد مجلس شورا مخالفت می‌کردند، حرفشان همین بود که مجلس حق قانون‌گذاری ندارد؛ چون قانون‌گذاری از آن خداست. در معادلات و معاملات جهانی خلأهای قانونی را با چه باید پر کنیم؟ آیا قوانین بیمه‌ها، قوانین مربوط به دریاها یا ترافیک هوایی و نشست و برخاست پروازها در فرودگاه‌ها و قوانین مربوط به محیط زیست و قانون میان کارگر و کارفرما، قانون مبارزه با پولشویی و… از منابع وحی گرفته می‌شود یا اینها را از باب سیره عقلاییه و در راستای راحت کردن زندگی بشر پذیرفته‌ایم؟ قانون تفکیک قوا که از منتسکیو به بعد در غالب کشورها، حتی در نظام جمهوری اسلامی، به اجرا درآمد، از متون دینی گرفته شد؟
شکی نیست که یکی از پیام‌های گوهرین دین، عدالت در همه عرصه‌هاست؛ ولی این را که در اداره کشور باید تفکیک قوا صورت بگیرد تا عدالت بهتر اجرا شود، نباید پیام دین تلقی کرد. مهم این است که در تضاد با نص دین نباشد.
در توضیح سخن این برادر که می‌گوید فقط باید از قانون خدا اطاعت کرد، باید گفت آیا قوانین کشورهای غیرمسلمان که از عرف یا مجالس قانون‌گذاری آن کشورها تدوین می‌شود، برای یک فرد مسلمان که شهروند آن کشور است، الزام‌آور نیست؟
سلب الزام از قوانین بشری که این دوست ناقد مدعی است، یعنی هرج ومرج و یک نوع نظام آنارشیستی. هر قانونی برای شهروندان آن کشور الزام‌آوراست، مهم نیست که خاستگاه و منبع قانون کجا و کدام است.
بدون اینکه قصد جسارتی در کار باشد، باید گفت نخستین بار خوارج در برابر امام علی(ع) گفتند: «لا الحکم الا لله» و حضرت در جواب فرمود: «کلمه حقٍّ یُرادُ بها باطلٌ نعم إنّهُ لا حُکم إلّا لله و لکنّ هؤُلاء یقُولُون لا إمره إلا لله…»، درست است که حکم از آن خداوند است؛ ولی حکومت در جامعه از آن خدا نیست. در جامعه حاکمی باید تا کارها را سامان دهد.(خطبه ۴۰) دغدغه گروههایی چون القاعده، طالبان و داعش شاید همین است که در همه جا حکم از آن خداست. قرآن که می‌فرماید: «اطیعواالله و اطیعواالرسول و اولی الامر منکم»(نساء ر۵۹)؛ یعنی اوامر اولی الامر را که بعد از اطاعت خدا و رسول قرار داده؛ یعنی اوامری هست که در عرصه دولتها تدوین می‌شود.
مرحوم طباطبایی در المیزان می‌گوید:«و اما اولى الامر هر طایفهاى که باشند، بهرهاى از وحى ندارند و کار آنان تنها صادر نمودن آرایى است که به نظرشان صحیح مىرسد و اطاعت آنان در آن آراء و در اقوالشان بر مردم واجب است، همان طور که اطاعت رسول در آرایش و اقوالش بر مردم واجب بود»(ترجمه تفسیر المیزان ج۴ رص۶۱۸). حال، اولی الامر چه کسانی هستند؟ آیا شامل غیر معصوم می‌شود یا نه؟ مورد اختلاف است و در این جا وارد آن نمی‌شوم؛ اما واژه «امر» غالبا امور دنیایی و اجتماعی گرفته‌است؛ مانند:
«و شاورهم فی الامر» و «و امرهم شوری بینهم»؛ که در اینجا منظور امور دنیوی است.
ممکن است بگویند اگر مصادیق و موضوعات تازه‌ای، مثلا در معاملات پیدا شد، از باب نمونه قراردادهای بازار سرمایه از نوع آبشن، فوروارد، فیوچرز، سوآپ و غیره، باید بر اطلاقات قرآنی حمل کرد یا از مصادیق بیع است و یا از مصادیق غرر و یا بیع ربوی؟ سوال این است که چه کسی باید در این موارد موضوع‌شناسی کند؟ آیا با مراجعه به متون دینی معانی روشن می‌شود یا اینکه باید به عالم و کارشناس اقتصاد رجوع کرد؟
پرسش دوم اینکه تا چه اندازه می‌توان جمله «احل الله البیع و حرّم الربا» را توسعه داد تا هر موضوع تازه‌ای در واژه بیع و ربا بگنجد؟ معانی و مصادیقی که در بیع و ربا در آیه شریفه آمده، جز این است که باید دید در عصر بعثت مصادیق بیع و ربا چه بوده است؟ ممکن است بگویند که اطلاق‌گیری باید کرد و اطلاق‌گیری حد یقف ندارد. مگر اطلاق‌گیری سیره عقلایی نیست؟ و تا سیره عقلا حجت نباشد، تمسک به اطلاقات و حجت دانستن ظواهر متن و حجت دانستن خبر واحد بی‌مبناست.
مرحوم آخوندخراسانی در کفایه می‌گوید: اگر سیره عقلا در حجیت خبر واحد تغییر کند، نمی‌توان به خبر واحد تمسک کرد. لهذا کثیری از احکام سرنوشت دیگری پیدا می‌کند.غالب احکام شرعی بر مبنای حجیت ظاهر و حجیت خبر واحد وحجیت قول لغوی است و حجیت اینها، به سیره عقلا بر می‌گردد. حال چرا در این روزگار اگر عقلا بما هم در موردی نظر دادند، نظرشان را نپذیریم؟ و چرا باید عقلای غرب را از عقلای شرق جداکنیم؟ امور عقلائیه در مسائل اعتباری مرزبندی ندارد.
مرحوم نایینی در تعریف سیره عقلا می‌گوید: «فهی استمرار عمل العقلا بما هم عقلاعلی شئ سواء انتحلوا الی مله او دین‌‌‌ام لم ینتحلوا؛ یعنی عملی که عقلا، از آنجا که عقلا هستند، در پیش گیرند؛ چه وابسته به دین و ملتی باشند یا نباشند، آن را سیره عقلا می‌نامند.(نایینی، فوائدالاصول، ج۳رص۱۹۲)
دوست محترم در آن مقاله ادعا کرده: «آنچه بشر در زندگی فردی و اجتماعی از نظر قانون به آن نیاز دارد، در کتاب و سنت آمده است و فقهای اسلام می‌توانند حکم هر رویدادی را از آن استخراج کنند.» پرسش این است که استخراج حکم هر رویدادی از کتاب و سنت با چه معیاری میسر است؟ ما در جهان امروز مشکل حکمی نداریم؛ مشکل ما شناخت موضوعات و تحولات سریعی است که در زندگی رخ می‌دهد. مشکل ما برنامه‌ریزی در عرصه‌های اقتصادی و اجتماعی است. مشکل ما محیط زیست و مدیریت آبهای زیرزمینی است. مشکل ما به خشکی رفتن دریاچه‌ها و تالابهاست. مشکل ما پولشویی در سیستم‌های بانکی است. مشکل ما آمار بالای آسیبهای اجتماعی است. مشکل ما ورود کالاهای قاچاق در کشور است. مشکل ما قانون فرار از مالیات است و… کدام فقیهی می‌تواند با احکام فقهی در مقام حل این مشکلات بر آید؟ بلی، عدل خداوندی با همه اینها مخالف است، اما روش حل اینها را به عهده عقل بشر گذاشته است.
فقهای ما در گذشته برای حقوق زنان یک نوع استباط داشتند و در این روزگار استنباطی دیگر. قانون «الطلاق بید من اخذ بالساق»؛ طلاق دست زوج است یا قانون مشروعیت تعدد زوجات یا جواز ازدواج دختر با مصلحت‌دید پدر در هر سنی یا حضانت و… تغییر یافته است. دخالت قانون مدنی و دولت در این مسائل محرز است. عالمانی مانند شهیدصدر بر این نکته تفطن داشتند و بحث منتطه الفراغ را مطرح کردند.
علامه طباطبایی احکام را به ثابت و متغیر تقسیم کرد و احکام متغیر را در حوزه حاکم اسلامی برد. پر کردن خلأهای قانونی در اختیار دولت یا قانون‌گذاران است، شاید استدلال آنان چنین است: لایخفی انّ نصوص الکتاب والسّنه محدوده متناهیه والحوادث الواقعه والمتوقعه غیر متناهیه فلاسبیل الی اعطاء الحوادث و المعاملات الجدیده منازلها و احکامها فی فقه الشریعه…؛ نص کتاب و سنت محدود است و حوادث نامتناهی، بنابراین نمی‌توان همه چیز را به فقه برگرداند، باید مجتهدینی باشند که بتوانند احکام را بر موضوعات جدید استباط نمایند (ابن‌سینار آخر کتاب شفا). ولی اینکه همواره در زندگی فردی و اجتماعی موضوعی متولد می‌شود، جای تردید نیست. حال باید حکم آن را از کجا جست؟ شکی نیست که برای حوداث جدید حکم منصوص نداریم. پس چگونه باید از منابع استخراج کرد؛ عمدتا به امارات، اصول عملیه یا اطلاقات برمی‌گردد.تمام اینها از اصول عقلاییه است که شارع معتبر دانسته است. شارعی که این اصول عقلایی را معتبر شمرد و مصلحت عامه را منظور داشت، از کجا بناهای دیگر عقلا را در جهان امروز تائید ننماید؟ اصلا بناهای عقلا به تائید شارع نیاز ندارد. امام خمینی می‌گوید: اماره‌های عقلایی اماره‌هایی هستند که عقلا در داد و ستد‌ها، تدبیرهای اجتماعی و به طور خلاصه در تمامی شوؤن زندگی خویش بدانها عمل می‌کنند و نیازی به جعل حجیت از طرف شارع ندارد و اگر شارع در مقام ردع آن برآید، نظام اجتماعی مختل می‌شود، مانند حجیت ظواهر، قول لغوی، پذیرفتن خبر موثق، اصالحه الصحه در فعل دیگری. عقلا به این‌گونه امور عمل می‌کنند و در انتظار جعل حجیت از طرف شارع نمی‌نشینند.(انوارالهدایه، ج۱، ص۱۹۴)
۶ـ اوامر و نواهی، الهی و غیر الهی، از امور اعتباری هستند که شارع و قانون‌گذار مصلحت موجود جامعه را لحاظ می‌کند و بر اساس مصلحت عقلاییه حکمی را جعل می‌کند، حال، چه تابع مکتب‌های حقوقی طبیعی باشیم و چه تابع مکتب‌های حقوقی قراردادی؛ که جای بحث آنها در این مقال موجز نمی‌گنجد.
به هر روی فقه و حقوق یعنی مجموعه قوانین قراردادی که شارع یا قانون‌گذار جعل می‌کند. شکی نیست که برخی از احکام اسلام بر بنیان فطرت و طبع آدمی گذاشته شده و دارای حست و قبح ذاتی است. عدلی که قرآن به آن دعوت می‌کند یا ظلمی که نهی می‌نماید، قانون جهان شمول است و استسثناء بردار نیست؛ ولی همه قوانین شریعت این‌گونه نیست و با تغییر مصلحتها فرق می‌کند.عمده کار مستنبط فرق گذاشتن این قوانین است و اینکه بتواند قضایای حقیقیه را از خارجیه جدا کند و مقدمات حکمت در باب اطلاق‌گیری را بازشناسد. برای اینکه سخن به درازا نکشد مثالی را بیان می‌دارم. پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) درباره توجه با اوضاع و احوال زمان خود فرموده‌اند: «من احیا مواتا فهوله» یا «من احیا ارضا مواتا فهی له»(وسائل الشیعه، ج۱۷، ص۳۲۷)
چنین حکمی در صدر اسلام و در مکه و مدینه به طور کامل موجه و معنادار بود؛ یعنی اگر کسی زمین‌های موات را با وسایل آن روز که محدود بود، آباد می‌کرد، مالک یا صاحب حق بود، اما اکنون اگر کسی در یکی از شهرهای ایران با وسایل امروز با احیای موات صاحب هکتارها زمین شود، مالک است؟ و یا دستگاه قضایی او را به جرم زمین‌خواری به صلابه می‌کشد. آیا این دستور اسلام، موضوعا، منتفی نیست؟ به تعبیر یکی از صاحب‌نظران دست انسان در آبادانی زمین بسیار باز شده است و یک فرد می‌تواند به تنهایی مساحت بسیاری را آباد کند، صاحب حق شدن یا تملک زمین‌های موات به وسیله او، با اهداف کلی شریعت هماهنگی ندارد؛ بنابراین دولت اسلامی می‌تواند حیطه این قاعده را محدود سازد؛ و یا اصلا خلاف قانون اعلام کند. ممکن است بگوییم در این گونه موارد حکمی را به عنوان ثانویه تعطیل می‌کنیم یا حکم دوم را به عنوان حکم حکومتی اعلام می‌کنیم و بعدها که موضوع بازگشت، حکم نیز باز خواهد گشت. باید گفت که حکم حکومتی و حکم ثانوی بیشتر مربوط به موارد اضطرار یا عسر و حرج است. در مثال فوق هیچ‌گاه احیای موات مانند روزگار پیشین با وسایل بیل و کلنگ برنمی‌گردد. حکم ثانوی جای حکم اولی را گرفته و به حکم اولی تبدیل گشته است؛ یعنی حکم اولی این است که کسی حق تملک اراضی موات را ندارد. مثال از این دست زیاد است.
نتیجه گیری:
۱ـ فقیه باید علاوه بر شناخت کتاب و سنت تاریخ عصر نزول و احکام موجود پیش از بعثت را به خوبی بداند و اینکه پیامبر(ص) با احکام موجود جامعه جاهلی چگونه برخوردی داشته است. فلسفه اینکه پیامبر پاره‌ای از احکام را امضا کردند، این بود که این دسته از احکام در بردارنده مصالح مردم بود و تضادی با پیام پیامبر نداشت.
۲ـ اینکه براساس روایتی بگوییم خداوند برای تمام موضوعات احکام جعل کرده است، سخن تمامی نیست، خداوند گاهی از راه وحی با پیامبر با مردم سخن می‌گوید و گاهی از راه عقل پیام خود را ابلاغ می‌کند. اگر فقیهی از کلیات حکمی را استخراج می‌کند و بر موضوع جدیدی حمل می‌نماید، کاری عقلانی و یا عقلایی کرده است. موضوعات جدید حکم جدید طلب می‌کند.
۳ـ بخش عمده قانون‌های مربوط به زندگی بشر در عرصه‌های اجتماعی و سیاسی و معاملاتی، از امور اعتباری و عقلایی است. پاره‌ای از موضوعات با قیود آن در مقایسه با زمان شارع تفاوت کرده و هیچ نسبتی میان موضوع جدید با حکم پیشین نیست و پاره‌ای از این موضوعات نوین به قدری پیچیده و کارشناسانه است که باید متخصصان مربوطه آن موضوع را شناسایی کنند. فقیهان هیچ‌گاه نمی‌توانند بدون استمداد از کارشناس حکمی را صادر نمایند. این مسئله در امور سیاسی و معاملات بانکی و در برخی مسائل پزشکی بیشتر مشهود است؛ و در نهایت اینکه تمامی احکام در مسائل غیرعبادی باید غرض عقلایی داشته باشد و تعبد در این امور معنا ندارد و حسن و قبح آنها عقلی و کشف‌شدنی است و عقل علاوه بر اینکه کاشف ملاکات است، خود می‌تواند حاکم نیز باشد.
