به نظر من مفری از تداخل فقه‌های مضاف نیست. مثلاً بسیاری از مباحث فقه فردی با فقه اجتماعی تداخل می‌کند. من وقتی فقه عفاف را بررسی می‌کردم مباحث شخصی و اجتماعی آت باهم تداخل می‌کند. مثلاً در فقه موجود یک باب به نام امربه‌معروف و نهی از منکر داریم که با بسیاری از ابواب تداخل می‌کند. این موضوع تداخل در فقه سنتی هم هست لکن فقها، به این شکل کار را پیش برده‌اند که هر جا نیاز بوده ورود کرده‌اند
اختصاصی شبکه اجتهاد: چند سالی است که فقه خانواده، به عنوان بابی جدید در فقه مطرح شده است. این فقه نوپا اما با پرسشهایی از قبیل چگونگی ساختار و همپوشانی با سایر ابواب فقهی مواجه است. روز خانواده فرصت مناسبی برای واکاوی دقیق این فقه نوپدید است. به همین بهانه، با استاد حسین نجفی بستان، مدرس درس خارج فقه عفاف در شهر مقدس قم، گفتگو کردیم و از او در رابطه با ساختار فقه خانواده پرسیدیم. مشروح این گفتگو به‌قرار زیر است:
اجتهاد: چگونه می‌توان فقه‌های مضاف را ساختاریابی کرد؟
نجفی بستان: فقه دریایی است که بعید است بتوان کل آن را ساختاریابی کرد. یک‌بار ما می‌خواهیم از اول، فقه نظام مسائل ایجاد کنیم، این کار خیلی راحت‌تر است تا اینکه بخواهیم ساختار موجود را تعمیر کنیم. ما الآن یک نظامی داریم. اگر کسی بخواهد این نظام را کنار بگذارد و خودش یک نظام جدید ارائه دهد. چنین کسی می‌تواند از مسئله شروع کند و بعد تفکیک کند و به ساختار برسد ولی مشکل این است که ما یک نظام فقهی داریم و به‌راحتی نمی‌توان این نظام را کنار گذاشت. به‌عبارت‌دیگر ما نگاه تأسیسی نداریم بلکه نگاه تکمیلی داریم و می‌خواهیم بحث‌ها را تکمیل کنیم.
اگر به ساختار فقهی موجود، تعبد و التزامی ندارید، می‌توانید یک ساختار جدید ارائه دهید. بنده در مورد فقه عفاف، موضوعات و مسائل موجود در فقه را کنار هم گذاشتم و سپس یک نظم منطقی به آن دادم. مثلاً گاهی رفتاری کاملاً فردی است مثل خود ارضایی و یک‌وقت تعاملی است و در ارتباط با دیگران است مثل حجاب و نگاه و یک‌وقت تسبیبی است؛ یعنی خودش دخالت ندارد ولی باعث تعامل دو نفر دیگر می‌شود. خود این تقسیم‌بندی یک ساختار برای بحث ایجاد کرد. باز در همین‌جا وظایف نهادهای دیگر مثل خانواده و دولت و روحانیت باید بحث می‌شد که خیلی هم بحث نشده بود و اسم آن را فقه اجتماعی گذاشتم. البته این مباحث با یکدیگر تداخل هم داشت همان‌طور که مثال زدم. یا مثلاً در فقه خانواده در مورد حقوق فرزندان در سه بخش تربیت و حمایت و نظارت، صحبت کرده‌ام و خودش یک ساختار را تشکیل داده است.
لذا اگر ما از فقه موجود صرف‌نظر کنیم، باید یک نگاه موضوع محور به مسائل داشته باشیم و با یک تحلیل عقلی یا تجربی، موضوعات را تفکیک کنیم و درنهایت به یک ساختار می‌رسیم. سپس به فقه موجود می‌رویم و موضوعات را بررسی می‌کنیم و در محورها جاساز می‌کنیم. این‌یک منطق برای طراحی فقه مضاف است. البته این لزوماً چیز قابل‌تعمیمی نیست و بنده فقط در مورد فقه خانواده از این ساختار استفاده کردم اما ممکن است در فقه‌های مضاف دیگر به این شکل پیش نرویم. این مسائل هستند که در ساختار، تعیین‌کننده هستند.
اجتهاد: تعریف و بایسته‌های فقه خانواده چیست؟
نجفی بستان: تعریف کلی فقه عبارت است از استنباط احکام افعال مکلفین از ادله و منابع لکن وقتی کلمه خانواده به فقه اضافه می‌شود، فقه خانواده، زیرشاخه‌ای از علم فقه است که از ادله تفصیلی، احکام روابط و مسائل خانوادگی استفاده می‌شود.
اجتهاد: ابواب و سرفصل‌های فقه خانواده چه اموری هستند؟
نجفی بستان: اگر بخواهیم تقسیم‌بندی کلی داشته باشیم، چهار محور کلی در فقه خانواده وجود دارد که شاید بعداً بتوان این محورها را بیشتر کرد. یکی محور احکام عقد و ازدواج است. یکی محور احکام ولادت است. محور سوم حقوق روابط خانوادگی است که خودش دو محور دارد یکی احکام روابط خانوادگی است و یکی هم احکام روابط خویشاوندی.
در محور اول که ازدواج است، مجموعه‌ای از مباحث را داریم که در کتاب النکاح فقه موجود مطرح‌شده است. بخشی از آن احکام خود ازدواج و کیفیت آن هست مثل احکام خواستگاری و نگاه به زنی که انسان می‌خواهد با او ازدواج کند. احکام صیغه عقد و احکام اولیای عقد مثل پدر و جد پدری که آیا حق دخالت دارند یا ندارند. برخی از احکام نیز مربوط به مستحباتی مثل اطعام و امثال‌ذلک است. بحث مهریه و محرمیت هم در کتاب النکاح مطرح‌شده است. با چه کسانی می‌توان ازدواج کرد و با چه کسانی نمی‌توان ازدواج کرد. بحث کفویت که ملاک انتخاب همسر است در همین محور بررسی می‌شود. محرمات نکاح نیز در همین محور قابل‌بحث است. منظور از محرمات افعال و کارهایی است که باعث حرمت یا حرمت موبد می‌شود نه به لحاظ شخص مثل مادرزن که در بحث محرمیت مطرح بود. بحث ازدواج با غیرمسلمان نیز در همین محور قابل‌بحث است که فقها بحث کرده‌اند. نهایتاً هم بحث انواع ازدواج است که در مورد ازدواج دائم و موقت و تعدد زوجات است.
در محور دوم مجموعه‌ای دیگر از مباحث داریم که احکام الاولاد است. در روایات، مسائل زیادی دراین‌باره مطرح‌شده است مثل احکام ختنه، عقیقه و فرزندخواندگی و برخی از مسائل مستحدثه مثل رحم اجاره‌ای و تلقیح مصنوعی و شبیه‌سازی و از این قبیل مسائل.
محور سوم که روابط خانوادگی بود دوشاخه می‌شود. یکی احکام روابط همسران است و یکی هم روابط والدین و فرزندان. کلاً تمام روابط اعضای خانواده که بین خودشان یا بین خودشان و دیگران مطرح است در این شاخه مطرح می‌شود.
در شاخه همسران، حقوق جنسی و بحث تمکین و حقوق عاطفی و معاشرت به معروف و نفقه و قوّامیت است. خود قوّامیت شاخص‌های مختلفی دارد که باید هرکدام جداگانه بحث شود. قوّام شامل چه چیزهایی می‌شود. حق کنترل تولیدمثل، حق کنترل ورود و خروج زن از منزل، حق مشورت با زن، غیرت که مقداری جنبه اخلاقی هم دارد ولی می‌توان از منظر فقهی هم ورود کرد، این‌ها در قوّامیت مطرح است. اینکه آیا زن بدون اذن شوهر می‌تواند روزه بگیرد یا صدقه بدهد یا نمی‌تواند، ذیل همین بحث قوامیت مطرح می‌شود.
عنوان کلی بحث قوّامیت شوهر است که مصادیقی دارد و باید از دید فقه، پاسخ داده شود. خلاصه باید محدوده اختیارات مرد و زن معلوم شود. بحث شرط ضمن عقد نیز در همین محور می‌تواند بحث شود. بحث تقسیم‌کار و اشتغال زنان که کمتر بحث شده، در همین محور قابل‌بحث است.
همچنین بحث اختلاف زن و شوهر است که در ذیل آن بحث نشوز و ایلاء و ظهار مطرح می‌شود. خشونت مرد نسبت به زن نیز در همین محور قابل‌بحث است. خشونت می‌تواند به شقاق یا نشوز بینجامد. این مباحث در شاخه اول که حقوق همسران بود قابل‌طرح است.
اما در شاخه دوم که حقوق والدین و فرزندان است، اینجا هم حقوق والدین بر فرزندان و حقوق فرزندان بر والدین و بحث عقوق والدین مطرح می‌شود که باید تقسیم‌بندی کرد و در سه محور کلی تربیت و حمایت و نظارت قابل تقسیم‌بندی است. وظایف والدین در مقابل فرزندان، بخشی مربوط به تربیت و بخشی حمایتی و بخشی نظارتی است. مثلاً در محور حمایتی می‌توان بحث نفقه فرزندان و حمایت تزویج فرزندان را مطرح کرد. متقابلاً فرزندان هم در قبال والدین وظیفه دارند که بحث اطاعت و احسان و همچنین حمایت والدین مطرح می‌شود. در برخی موارد فرزندان باید نفقه والدین را بدهند. حتی بحث تربیت والدین نیز می‌تواند قابل‌طرح باشد. چون قاعده ارشاد جاهل یک قاعده کلی است لذا فرزندان هم در برخی موارد نسبت به والدین باید ارشاد داشته باشند.
شاخه بعدی بحث خواهر و برادری و سایر اقارب است و بعد هم بحث ارتباط این خانواده با سایر خویشاوندان است که بحث‌هایی از قبیل نفقه و امثال‌ذلک مطرح است. ما در هر محوری که وارد شدیم ابتدا چند قاعده کلی به دست آورده‌ایم و سپس به جزئیات پرداخته‌ایم.
محور چهارم، گسست پیوند خانوادگی است که یکی بحث طلاق است که در کتاب الطلاق در فقه مطرح‌شده است و از اموری مانند عده طلاق، انواع طلاق و … مطرح می‌شود و بحث دیگر هم مربوط به وفات شوهر است. البته بحث ظهار درصورتی‌که شوهر کفاره بدهد، اختلاف مرتفع می‌شود ولی اگر طلاق بدهد، وارد محور چهارم می‌شود. یک بحث هم در اینجا، بحث فسخ است که البته به گسست ربطی ندارد و باید در محور ازدواج قرار بگیرد. چون فسخ یعنی ابطال از اساس که با پیوند گسست متفاوت است. لذا بحث فسخ نکاح در همان مبحث ازدواج که محور اول بود قابل‌طرح است.
اجتهاد: آیا مباحث ارث به فقه خانواده مرتبط می‌شود؟
نجفی بستان: مباحث ارث به یک لحاظ مرتبط به فقه خانواده می‌شود ولی من به این مبحث نپرداختم چون یک باب مستقل در کتب فقهی داشته است. خیلی از بحث‌ها حیثی است؛ یعنی از یک حیث می‌توان در اینجا قرارداد و از حیث دیگر می‌توان در جای دیگر قرارداد. مثلاً همین بحث ارث مربوط به اقارب است و ازاین‌جهت می‌توان در فقه خانواده از آن سخن گفت ولی چون یک باب مستقل در فقه دارد و از طرفی لزوماً احکام ارث مترتب بر خانواده بماهو خانواده نیست، لذا نیازی به بحث از ارث در فقه خانواده نیست. مثل‌اینکه شما خواهری داشته باشید و از وجود او بی‌خبر باشید که در بحث ارث، قابل‌بحث است ولی در فقه خانواده طرح نمی‌شود. در باب ارث، مسائلی هم بحث شده که ربطی به خانواده ندارد.
اجتهاد: اساساً ما به الامتیاز و مابه الافتراق فقه خانواده با سایر فقه‌ها چیست؟
نجفی بستان: بحث فقه خانواده ازجمله مباحث اعتباری است و طرح مابه الامتیاز و مابه الافتراق مربوط به مباحث ماهوی فلسفی است. در فقه خانواده بحث اعتبار است و لذا ممکن است از جهت دیگری به قضیه نگاه کنیم و چینش و ساختار مطالب عوض شود. مثلاً در بحث ازدواج، بحث محرمیت را مطرح می‌کنیم. مراد از محرمیت یعنی کسانی که با آن‌ها نمی‌توان ازدواج کرد و ازدواج با آن‌ها حرام است ولی این بحث محرمیت یک بحث دیگری هم دارد و آن این است که مراد از محرم یعنی کسی که می‌توان به او نگاه کرد و نامحرم یعنی کسی که نمی‌توان به او نگاه کرد. البته فقها تفکیک‌هایی در این مورد انجام داده‌اند. مثلاً ما در مورد فقه عفاف کارکرده‌ایم که از همین مباحث فقه خانواده استفاده شده است. لذا نگاه به محارم و غیر محارم را می‌توان در فقه عفاف بحث کرد و می‌توان در فقه خانواده بحث کرد. حیثیت بحث اگر عوض شد، ساختار مطالب نیز عوض می‌شود. ممکن است کسی منکر فقه عفاف شود، لذا بحث نگاه به محارم و غیر محارم را در همین فقه خانواده مطرح می‌شود. این امور، برهانی هم نیست که حتماً به این دلیل باید در فقه خانواده مطرح شود یا به فلان دلیل در فقه عفاف مطرح شود. این مباحث، اعتباری است و به اعتبار معتبر مربوط است. خلاصه احکام ارث توسعه دارد و تا جایی پیش می‌رود که به خانواده هم ارتباطی ندارد لذا برای ارث باید باب جداگانه‌ای مطرح کرد.
اجتهاد: شاید بتوان باب ارث را در فقه الاقتصاد بحث کنیم.
نجفی بستان: این تقسیم نیز وجهی دارد. البته منوط به اینکه فقه الاقتصاد هم تثبیت‌شده باشد. اگر ما فقه الاقتصاد را تثبیت کردیم، بحث ارث، به لحاظ مالی و نقل‌وانتقال اموالی که صورت می‌گیرد، می‌تواند یکی از محورهای فقه الاقتصاد باشد. بحث ارث در مباحث جامعه‌شناسی نیز مطرح‌شده است. می‌توان بحث ارث را به بحث خانواده هم ربط داد ولی برهانی نیست بلکه سلیقه‌ای است.
اجتهاد: با توجه به اینکه بسیاری از فعالیت‌های و اعمال انسان‌ها در بستر خانواده شکل می‌گیرد، چگونه می‌توان از همپوشانی مباحث فقه خانواده با فقه‌هایی نظیر فقه اقتصاد و مانند آن جلوگیری کرد؟
نجفی بستان: به‌هرحال همان‌طور که گفتم، می‌توان برای هرکدام از این مباحث وجهی درست کرد. چون این امور، قراردادی است و برهانی نیست، می‌شود از یک حیث یک مبحث را ذیل یک عنوان آورد و از جهت دیگر با آن عنوان تفکیک کرد؛ اما اگر شما برای کل فقه یک طرح سازی انجام می‌دهید و می‌خواهید یک تقسیم‌بندی جدیدی ارائه دهید، یک بحث است و یک‌وقت فقط در خصوص فقه خانواده بحث می‌کنید؛ یعنی یک‌وقت به فقه خانواده یک نگاه مستقل دارید و یک‌وقت فقه خانواده را در ذیل سایر ابواب فقهی نگاه می‌کنید. ابتدا باید حیثیت اعتبار معلوم شود.
به نظر من مفری از تداخل فقه‌های مضاف نیست. مثلاً بسیاری از مباحث فقه فردی با فقه اجتماعی تداخل می‌کند. من وقتی فقه عفاف را بررسی می‌کردم مباحث شخصی و اجتماعی آت باهم تداخل می‌کند. مثلاً در فقه موجود یک باب به نام امربه‌معروف و نهی از منکر داریم که با بسیاری از ابواب تداخل می‌کند. این موضوع تداخل در فقه سنتی هم هست لکن فقها، به این شکل کار را پیش برده‌اند که هر جا نیاز بوده ورود کرده‌اند. مثلاً کتاب شهادات و اختلافاتی که پیش می‌آید چه کسی باید قسم بخورد و چه کسی باید بینه بیاورد که همان بحث اَیمان و بینات است که فقها یک باب جدا بحث کرده‌اند و در ابواب مختلف فقه، فقها گریزی به این باب می‌زنند؛ یعنی بک بحث کلی است که در مصادیق، اختلاف پیدا می‌شود. همین بحث شهادات، در فقه خانواده هم مطرح است. جایگاه اصلی این بحث و احکام کلی آن در باب شهادات مطرح‌شده است اما در هر بابی به مناسبت، مجبور شده‌اند که این مبحث را تکرار کنند. در باب بیع و اجاره و … بحث اختلاف و بینات و شهادات مطرح‌شده است. لذا چاره‌ای از این تداخل‌ها نیست. مثلاً در فقه خانواده بحث امربه‌معروف و نهی از منکر هم مطرح است هرچند مباحث کلی آن در همان باب امربه‌معروف و نهی از منکر مطرح‌شده است لذا مطرح کردن امربه‌معروف و نهی از منکر به این معنا نیست که باب امر و به معروف و نهی از منکر هم داخل در فقه خانواده شود.
