در تقنین باید ملاحظاتی را در نظر بگیریم. این ملاحظات شامل ملاحظات اجتماعی، مصلحت جامعه، مصلحت نهاد خانواده، ملاحظات سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و مانند آن را تشکیل می‌دهد، همه این ملاحظات فقهی هستند؛ اما ممکن است گاهی منظور این باشد که احکام فقه منهای ملاحظات عناوین ثانویه در فقه حکومتی چه وضعیتی دارد و با ملاحظات آن‌ها چه وضعیتی دارد.
اختصاصی شبکه اجتهاد: حکومت نیازمند قانونگذارى است و در جامعه اسلامى مبناى قانونگذارى شریعت اسلامى است؛ از این رو، ارتباط فقه و قانونگذارى به ویژه با توجه به تجربههاى دو دهه گذشته در جمهورى اسلامى، نیاز به تأمل و بررسى دارد. به مناسبت سالروز امضای نخستین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با حجت‌الاسلام والمسلمین جواد حبیبی‌تبار، استاد درس خارج فقه و اصول حوزه و مدیر گروه حقوق مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی حوزه به گفتگو نشستیم. به اعتقاد وی، ولی‌فقیه در صورت تحقق عناوین ثانوی می‌تواند برمبنای فتوایی که موافق مصلحت ملزمه است یا بر مبنای رخصت‌های شرعیه مستفاد از مجموع فتاوایی که اعمال آن رخص شرعیه مصلحت ملزمه دارد تقنین را صورت دهد.
اجتهاد: برای تبدیل فقه به قانون، کدام مبانی فقهی را باید مبنا قرار داد؟ مبنای مشهور فقها، مبنای فقیه حاکم، مبنای حداقلی، مبنای موافق با احتیاط یا …؟
حبیبی‌تبار: اولاً باید توجه داشت که در بحث تقنین، مبنای اصلی این است که قانون نباید خلاف شرع باشد؛ اما این‌که لزوماً منطبق بر چه فتوایی باشد تابع عوامل و ملاک‌های دیگری است. نکته دوم این است که مقام تصور در فتوای معیار برای تقنین از آنچه در سؤال برشمرده شده است بیشتر است؛ یعنی یک مبنا این است که قانون باید منطبق بر فتوای مشهور فقهی در معنای مصطلح فقها باشد که مراد از آن، شهرت فتوایی متقدمین است. یک مبنا ممکن است این باشد که قانون منطبق با فتوای مشهور در معنای این‌که مشهور بین معاصرین در اعاظم فقهای معاصر باشد. یک مبنا ممکن است لزوم تطابق قانون بر فتوای اعلم و نه مشهور باشد. یک مبنا ممکن است این باشد که همان فقهایی که در شورای نگهبان حضور دارند باید قانون منطبق با فتوای آن‌ها قرار گیرد. یک مبنا آن است که ببینیم فتوای کدام فقیه موافق احتیاط است و آن فتوا معیار قرار گیرد. یک ملاک آن است که فتوایی که منطبق با مصالح اجتماعی و ملاحظات زمان و مکان است را در نظر گیریم و آن فتوا را معیار در تقنین بدانیم یا درنهایت بگوییم چون در تقنین باید رعایت ترخیص و تسهیل در امور مردم صورت گیرد، لذا آن فتوایی معیار در تقنین است که موافق رُخَص شرعیه باشد. بر این اساس، فتاوا را ملاحظه کنیم و بنگریم کدام فتوا موافق رخص شرعیه است و همان را در مقام تقنین ملاک قرار دهیم؛ اما در مقام تصدیق، سیاستی که در چارچوب فقه حکومتی اسلام از آن بحث می‌کنیم، فرض تشکیل حکومت اسلامی است که در رأس آن ولی امر قرار دارد که خود، مجتهد و فقیه است. این‌که معتقد باشیم در چنین عصری، نظریه مشهور به معنای فقهی کلمه، مبنای تقنین باشد، این پاسخگو نیست؛ زیرا اولا امروزه موضوعات متکثر و مستحدث وجود دارد و ثانیاً نگاه حکومتی به مسائل در نظر فقهای متقدم نبوده است. از جهت دیگر و به ملاحظه‌ی این‌که ولی امر در اختیارات او اذن در تقنین است باید خود حجت شرعی در تقنین داشته باشد لذا اعمال‌نظر مشهور متقدم ظاهراً مبنای قابل دفاعی ندارد؛ اما نسبت به نظر مشهور معاصرین به‌طریق‌اولی این بحث مطرح است؛ یعنی مشهور معاصرین اگر نظر دیگری دارند اما ولی‌فقیه نظر متفاوتی دارد، چه حجتی برای ولی امر وجود دارد تا اذن بدهد حکمی را که مطابق ما انزل الله نمی‌داند به قانون لازم الرعایه برای جمیع افراد تبدیل شود.
البته در مبنای فقیه اعلم باید به این توجه داشت که اولاً ممکن است بگوییم ولی فقیه هو الاعلم. اگر چنانچه ولی امر خودش فقیه اعلم است که مشکلی نیست اما اگر فرض این باشد که ولی امر، فقیه اعلم نیست آیا شرعاً مجتهد غیراعلم می‌تواند نظر مجتهد اعلم را در حق خود تقلیدا عمل کند یا این‌که آنچه خود به آن رسیده به‌عنوان نظر فقهی در حقش حجت است و باید به آن عمل کند. در نظرات فقها، فرمایشی وجود ندارد که اگر دو مجتهد هستند و یکی از آن‌ها اعلم است، آن غیر اعلم که خود مجتهد مطلق است، جایز است که از آن اعلم تقلید کند.
از طرفی اذن تقنین به فقهای شورای نگهبان در فقه حکومتی اسلام با ولی امر است، کما این‌که تنفیذ ریاست جمهوری و سلطه قضاییه هم با ولی امر است. وقتی به فقه حکومتی اسلام توجه می‌کنیم و می‌خواهیم از تقنین بحث کنیم، اذن در تقنین به افراد از اختیارات ولی امر است. حال ولی امر فقهایی را نصب می‌کند و می‌گوید شما باید مواظب باشید مثلاً طرح یا لایحه‌ای که در مجلس تصویب می‌شود نظارت کنید تا منطبق با ما انزل الله باشد. حال این‌که منطبق با ما انزل الله باشد برچه مبنایی است؟ طبعا مبنایی که ولی امر آن را ما انزل الله می‌داند را می‌تواند اذن دهد نه مبنایی که آن را منطبق با ما انزل الله نمی‌داند. لذا فقهای شورای نگهبان به جهت آن فقاهتی که دارند وظیفه دارند از تخصص خود استفاده کنند و بر اساس آن، منهج فقهی ولی امر را بررسی کنند تا بدانند آنچه تصویب شده منطبق بر مبنا و معیار فتوای ولی امر است یا خیر. اگر منطبق نباشد مشروعیت آن زیر سؤال می‌رود و اگر منطبق باشد تائید می‌شود، ازاین‌جهت که خلاف شریعت محسوب نمی‌شود. بنابراین مصوبات شورای نگهبان باید در قالب محدوده اذنی باشد که از ناحیه ولی امر صادر شده است. ظاهراً در مورد مبنای موافق با فتوای احتیاط باید دانست که بعضی از فقها در بعضی از مسائل اصولاً فتوا ندارند بلکه احتیاط واجب کرده‌اند. گاهی هم فتوای به احتیاط دارند اما فتوای موافق بااحتیاط و تبدیل آن به قانون، با یک عسر عجیبی همراه خواهد بود. در مورد عبادات و تکالیف شخصیه که مؤمنین دارند اگر کسی بخواهد موافق با احتیاط عمل کند، برای او بسیار مشکل و تقریباً قریب به محال خواهد شد؛ چه این‌که بخواهیم در حوزه مسائل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و حکومت‌داری موافق با احتیاط قانون وضع کنیم. معلوم نیست که این امر عملی شود. ضمن این‌که اگر ولی امر نظرش این باشد که این موضوع موافق بااحتیاط نیست، آن‌وقت بخواهد اذن دهد که فتوای موافق بااحتیاط به قانون تبدیل شود این امر منهای جوانب عارضی، خودبه‌خود وجاهتی نخواهد داشت. پس فتوای به احتیاطی که دیگری دارد در نظر ولی امر، ما انزل الله نیست و او نمی‌تواند چنین فتوایی را تبدیل به قانون کند.
پس نتیجه می‌گیریم اولا در ظرف فقه حکومتی اسلام، ولی‌امر لاجرم ناچار است قانون در مملکت ایجاد کند و نمی‌توانیم بگوییم در مسائل مختلف مردم هرکاری بخواهند انجام دهند. لزوم وجود قانون برای همگان یک ضرورت غیرقابل‌انکار است.
ثانیا فتوای معیار نظر ولی امر است و ثالثا ولی‌فقیه در صورت تحقق عناوین ثانوی می‌تواند بر مبنای فتوایی که موافق مصلحت ملزمه است یا بر مبنای رخص شرعیه مستفاد از مجموع فتاوایی که اعمال آن رخص شرعیه مصلحت ملزمه دارد تقنین را صورت دهد. اگر چنین باشد در این محدوده، تخطی از فتوای ولی امر به اذن ولی امر مانعی ندارد.
اجتهاد: برای تبدیل فقه به قانون، علاوه بر استنباط صحیح حکم فقهی، چه ملاحظات غیرفقهی را باید مد نظر قرار داد؟
حبیبی‌تبار: در تقنین باید ملاحظاتی را در نظر بگیریم. این ملاحظات شامل ملاحظات اجتماعی، مصلحت جامعه، مصلحت نهاد خانواده، ملاحظات سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و مانند آن را تشکیل می‌دهد، همه این ملاحظات فقهی هستند؛ اما ممکن است گاهی منظور این باشد که احکام فقه منهای ملاحظات عناوین ثانویه در فقه حکومتی چه وضعیتی دارد و با ملاحظات آن‌ها چه وضعیتی دارد. منتها فرضاً اگر کسی قبول کند در فقه حکومتی اسلام مثلاً امنیت عمومی مردم ربطی به فقه ندارد یا تعطیلی اصناف که حوائج مردم تأمین نشود ربطی به فقه ندارد این درست نیست. چراکه همه این موارد به فقه ربط دارند. منتها ممکن است به ملاحظه حکم اولی در فقه حکومتی باشد و گاهی به‌عنوان حکم ثانوی در نظر گرفته شود. لذا همه این مسائل باید در ظرف فقه حکومتی اسلام مورد ملاحظه قرار گیرند.
اجتهاد: چرا در فتاوای بسیاری از فقهای سنتی، لزوم رعایت قانون، به صورت صریح و بدون قید و شرط مورد تصریح قرار نمی گیرد؟
حبیبی‌تبار: فتوایی که فقهای ما می‌دهند ناظر به حوزه تقنین نیست، بلکه ناظر به تکلیف مقلدین است. این دو باید از هم تفکیک شود. گاهی حتی خواص و اهل‌فن هم این دو موضوع را خلط می‌کنند. مثلاً خانمی از فقیه می‌پرسد رفته‌ام دادگاه مهریه‌ام را به نرخ روز مطالبه کرده‌ام. دادگاه هم شوهرم را محکوم کرده که مهریه بنده را به نرخ روز بدهد. او هم به‌حساب بنده، همه مهریه را واریز کرده است. حال بنده که مقلد شما هستم مازاد بر آن مبلغ اولیه مهرالمسمی را می‌توانم استفاده کنم یا خیر. فقیه ممکن است بگوید شما حق استفاده ندارید و آن را برگردانید. این فتوا ربطی به حوزه تقنین ندارد. گاهی پاسخ به استفتائات ناظر به تکلیف مقلد است نه ناظر به حوزه تقنین. ممکن است نظر برخی از فقها این باشد که مقلدین آن‌ها در احکام قضایی اگر موافق احکام فقیهشان نیست ثبوتا مکلف‌اند که طبق فتوا عمل کنند. لذا نباید خیلی از فتواها را تعبیر کنیم که قانون را قبول ندارند. در بسیاری از موارد قانون را قبول دارند منتها بین ظاهر و باطن شرع یا بین مقام اثبات و ثبوت اختلاف است. این یک جهت مسئله است. گاهی هم ممکن است مبنای فقیه این باشد که در تقنین مبنای فتوای معیار باید فتوای اعلم باشد و خودش را هم اعلم می‌داند؛ بنابراین معتقد باشد قانونی که وضع شده و بر طبق فتوای اعلم نیست مشروعیت ندارد. این‌چنین مواردی را کمتر داریم که در ظرف فقه حکومتی اسلام بگوییم هر فقیهی که اعلمیت دارد مقلدین او مجاز باشند به قانون عمل نکنند. این با کشورداری و حکومت‌داری و فقه حکومتی اسلام تطابق ندارد.
اجتهاد: آیا نگارش قانون اساسی اسلامی، بدون درنظر گرفتن قوانین اساسی سایر کشورها، اساسا ممکن است؟
حبیبی‌تبار: این‌که قانون اساسی کشورهای اسلامی بخواهد نگارش پیدا کند، بایسته‌ها و مصادیق رعایت حق تحفظ در آن بسیار مفصل است. اگر در قانون اساسی بخواهیم آن بایسته‌ها را مشترک بین همه فرق اسلامی ملاحظه کنیم این مشترکات را می‌توان آورد؛ اما اگر خواسته باشیم در قانون اساسی اسلامی مذهب رسمی معرفی کنیم در این ملاحظات بین کشورهای اسلامی حق تحفظ پیدا می‌شود. لذا این کار، نشدنی نیست اما باید جمعی از کسانی که هم تخصص فقهی و هم تخصص حقوقی دارند کارگروه‌هایی در این زمینه تشکیل دهند تا این‌که بتوانند پیش نویسی تحت عنوان قانون اساسی کشورهای اسلامی صرف‌نظر از مذهب و منهج فکری و کلامی که دارند ارائه کنند تا در مجامع مربوطه مثل کنفرانس جهانی اسلامی و…به تصویب برسانند.
